Il CD. SEPAROZIO E LE CRITICITA’ APPLICATIVE NEL RICORSO CONGIUNTO

Al vertice delle numerosissime questioni lasciate in sospeso dalla l. 143/2022 vi è senz’altro, per quanto attiene alle novità introdotte nel diritto di famiglia, l’ammissibilità o meno del cumulo di domande di separazione e divorzio nel ricorso su domanda congiunta ex art. 473-bis.51.

Sul tema, di portata tutt’altro che marginale, si alternano le posizioni di chi dà rilievo all’aspetto letterale della normativa, e che esclude quindi la proponibilità delle domande nel ricorso congiunto e di chi alla ratio complessiva della riforma, tesa a favorire meccanismi di velocizzazione e defatigatori, e quindi include, tra gli strumenti processuali per ottenere una pronuncia cumulativa sulla separazione e sul divorzio, anche il ricorso su domanda congiunta.

L’art. 473-bis.51 c.p.c. – che come noto disciplina il ricorso su domanda congiunta di separazione – non prevede infatti espressamente la possibilità di realizzare il cumulo al pari di quel che avviene all’art. 473-bis.49 per il ricorso giudiziale, sicché, taluno ha ritenuto che «ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit» ed ha quindi negato l’estensibilità delle domande cumulate al ricorso congiunto, riferendosi, l’art. 473-bis.49 solo al precedente 473-bis.47 e non al successivo n.51.

È da questo dato che occorre partire, ovvero bisogna comprendere se quanto previsto dall’art. 473-bis.49, comma 1, secondo cui «negli atti introduttivi del procedimento di separazione personale le parti possono proporre anche domanda di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio e le domande a questa connesse», è applicabile anche alla procedura consensuale.

Dal dato testuale non parrebbe essere stata prevista l’estensibilità, alla procedura su domanda congiunta, del cumulo delle domande; in effetti non rimanda, il punto n. 49, al successivo n. 51 e neppure pare vi sia il richiamo inverso. Se, insomma, è certo che l’ipotesi del cumulo non è espressamente contemplata dall’art. 473-bis.51 ed al contempo gli ulteriori elementi che emergono dal disposto della norma non conducono a soluzioni univoche, l’ammissibilità del cumulo dovrebbe passare necessariamente – come detto – per l’applicazione analogica della previsione relativa al cumulo contenzioso.

La rilevanza della questione emerge con riferimento agli orientamenti dei Tribunali che ad oggi hanno tenuto posizioni in evidente antitesi reciproca.

Sul punto il Tribunale di Ferrara ha recentemente escluso l’estensibilità del cumulo di domande al ricorso congiunto sulla base delle seguenti motivazioni:

“L’avere il legislatore delegante utilizzato i termini ricorrente e convenuto, è chiaro indice dell’intenzione di circoscrivere la possibilità di cumulo delle domande di separazione e divorzio ai giudizi contenziosi.

Gli accordi con i quali i coniugi fissano, in sede di separazione, il regime giuridico-patrimoniale in vista di un futuro ed eventuale divorzio, sono invalidi per illiceità della causa, perché stipulati in violazione del principio fondamentale di radicale indisponibilità dei diritti in materia matrimoniale.

L’esigenza di risparmio di energie processuali non è ravvisabile nei procedimenti di separazione consensuale, oltre ad essere frustrata in tal caso” (Trib. Ferrara del 31 maggio 2023, in dirittoegiustizia.it).

Dirimente, infatti, per i sostenitori della tesi contraria all’estensibilità dell’istituto, l’argomento dell’indisponibilità dei diritti oggetto degli accordi; indisponibilità che determinerebbe la nullità dei medesimi ai sensi dell’art. 160 c.c., soprattutto in quanto questi non sono ancora sorti.

Non parrebbe tuttavia, a detta di chi scrive, che l’anzidetto argomento possa legittimamente fondare un discrimine tra i diritti disponibili con domanda congiunta e quelli oggetto di domanda giudiziale, posto che – nel caso – il limite di cui all’art. 160 c.c. non pare poter essere invocato solo quale sbarramento dei procedimenti congiunti, identico impedimento prospettandosi (a ben guardare, specie in caso di conciliazione in sede separativa) anche nei procedimenti contenziosi ex art. 473-bis.49 c.p.c..

Nel suddetto dibattito s’inserisce pure la recentissima pronuncia del Tribunale di Modena del 13 giugno 2023 che ha dichiarato l’ammissibilità “del cumulo delle domande di separazione e divorzio nei procedimenti congiunti, attraverso la rimessione – una volta pronunciata la sentenza di omologa della separazione personale – del procedimento sul ruolo, decorso il termine di mesi sei dalla data dell’udienza di comparizione dei coniugi nonché il passaggio in giudicato della sentenza di separazione, ed assegnazione alle parti di termine perentorio per il deposito delle note scritte in sostituzione dell’udienza” (Trib. Modena del 13 giugno 2023, in www.osservatoriodirittodifamilia.it).

La pronuncia citata valorizza, in spregio all’incomprensibile dato testuale, la ratio legis della rifoma e ne valorizza l’obiettivo di facilitare l’accelerazione dei procedimenti e lo snellimento dei contenziosi, nell’ottica di ottenere «risparmio di energie processuali», se del caso anche mediante il simultaneus processus su pretese identiche (oppure implicanti accertamenti di fatto comuni o contigui l’altro attiene al coordinamento delle decisioni rese nei distinti giudizi).

D’altronde nella pronuncia del Giudice modenese si valorizza, mediante la precisa scansione dei termini processuali per la decisione sulle due domande, la circostanza che il cumulo, non potrebbe in alcun caso consentire deroghe ai rispettivi statuti legali e all’autonomia dei due diversi vagli giudiziali che contraddistingue le domande di separazione e divorzio. In altre parole, ammettere il cumulo di domande nel ricorso congiunto, avrebbe l’effetto di autorizzare la proposizione della domanda di omologa degli accordi concernenti il divorzio prima del realizzarsi delle condizioni di cui all’art. 3 l. divorzio, ferma restando in ogni caso l’autonomia dei presupposti delle domande.

Pertanto, ed a titolo meramente esemplificativo, se nel corso del procedimento e dopo l’omologa della separazione le parti dovessero riconciliarsi, basterà chiedere l’improcedibilità della domanda di divorzio nelle memorie all’uopo previste, potendo quindi le parti stesse attualizzare in ogni tempo il contenuto delle rispettive domande e difese.

La facoltà appena indicata, dunque, neutralizza gli inconvenienti derivanti dall’anticipata proposizione della domanda.

Senonché, con ordinanza in data 14 giugno scorso la questione sollevata con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale del Tribunale di Treviso del 31 maggio 2023 è stata assegnata alla Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione per l’enunciazione del principio di diritto connessa all’applicazione analogica della disciplina prevista per la separazione e il divorzio contenzioso alla presentazione di un ricorso per la dichiarazione di separazione consensuale e di divorzio congiunto.

In attesa del verdetto, nell’ordinanza di rimessione la Corte ha dato atto della grave “difficoltà interpretativa derivante dal contrasto tra i giudici di merito” rispondendo dunque, la questione proposta a tutti e tre i requisiti previsti dall’art. 363-bis c.p.c..